La CNMC y el compliance de competencia.

• La CNMC abre a consulta la revisión de su Guía de Compliance para incorporar las mejores prácticas y la norma UNE.

• Los programas de compliance certificados se revelan clave para reducir multas y eludir la prohibición de contratar.

La aplicación de las normas de competencia en España es una historia de éxito. La Comisión Europea, la CNMC, las autoridades autonómicas de la competencia y los Juzgados de lo Mercantil han configurado a lo largo de los años un ecosistema de supervisión intensiva del cumplimiento de estas normas. La jurisdicción contencioso-administrativa también ha ayudado en este objetivo obligando a las autoridades de competencia a perfeccionar su labor de supervisión en no pocas ocasiones.

La mayoría de los responsables de las medianas y grandes empresas tienen ya interiorizado que infringir las normas de competencia conlleva consecuencias muy graves (elevadas multas y prohibición de contratar con la Administración, por ejemplo).

Para evitarlas, las compañías implantan cada vez más a menudo programas de compliance de competencia, sobre la base de algunos de los elementos de sus modelos de prevención de delitos.

La CNMC y las autoridades autonómicas de competencia fomentan activamente la implantación de estos programas en las empresas y asociaciones expuestas a riesgos de competencia. De ahí que en 2020 la CNMC tuviese el acierto de publicar su Guía de Compliance de Competencia, siguiendo las mejores prácticas internacionales.

Desde entonces, dicho organismo, así como las autoridades autonómicas han reducido, en algunas ocasiones, el importe de la multa y levantado la prohibición de contratar con la Administración a las empresas investigadas que se habían dotado de programas eficaces de cumplimiento.

En diciembre, la CNMC ha abierto una consulta pública sobre dicha Guía. Hasta el 29 de enero, cualquier entidad podrá hacer llegar su opinión sobre dicho documento a la CNMC. Iniciar este proceso de revisión pidiendo la opinión de las partes afectadas es una medida de transparencia por parte de la CNMC que celebramos.

¿Qué novedades se han producido desde 2020 que pueden tomarse en consideración para modificar esta guía? En primer lugar, la aprobación de la norma UNE 19603 de compliance de competencia. Se trata de un estándar privado que contiene las mejores prácticas en este ámbito. Se fundamenta en la Guía de la CNMC y contiene requisitos aún más exigentes, sobre la base de las normas previas ISO 37301 sobre sistemas de gestión del compliance y UNE 19601 sobre sistemas de gestión de compliance penal (ambas mencionadas en la Guía de la CNMC).

La norma UNE 19603 es fruto del consenso alcanzado tras muchas horas de trabajo colectivo (del que doy fe por experiencia propia) entre algunas autoridades de competencia, las principales asociaciones de profesionales de compliance y de competencia, grandes empresas, bufetes, consultoras y entidades de certificación.

El acervo de know-how sobre compliance de competencia acumulado en la norma UNE 19603 puede ayudar a enriquecer la nueva versión de la Guía de la CNMC.

En segundo lugar, es relevante la reciente práctica decisional de la Junta Consultiva de Contratación y del Ministerio de Hacienda para determinar si los programas de compliance de competencia de las entidades sancionadas por infracciones de competencia constituyen una medida de self-cleaning que les permita sortear una prohibición de contratar con la Administración.

La práctica de ambos organismos muestra que valoran favorablemente que las empresas certifiquen estos programas bajo la norma UNE 19603 (al igual que en la jurisdicción penal se ve, en términos generales, con mejores ojos los modelos de prevención de delitos cuando están certificados bajo la norma UNE 19601).

Para ayudar a las empresas a acreditar la aplicación efectiva de los programas de compliance, la Junta publicó una Recomendación en 2021 con criterios orientativos que, de nuevo, podrían trasladarse a la nueva versión de la Guía de la CNMC.

Es de relevancia que, para valorar la eficacia del programa, la Junta y el Ministerio no tomen en consideración si la empresa multada en el procedimiento sancionador reconoció los hechos y colaboró con la autoridad de competencia (lo que en la Guía de la CNMC se denomina como medidas reactivas de colaboración con la autoridad).

En tercer lugar, la Guía de la CNMC contiene una previsión controvertida: la empresa investigada solo podrá beneficiarse de una atenuación de la multa y de la no imposición de la prohibición de contratar con la Administración por haber implantado un programa de compliance eficaz si, además, en el procedimiento sancionador adopta las medidas reactivas de colaboración con la autoridad mencionada. Respetuosamente, estamos en desacuerdo con esta condición adicional relativa a las medidas reactivas.

Es comprensible que, en términos de eficiencia de su labor supervisora, la CNMC trate de que las empresas investigadas reconozcan en los procedimientos sancionadores su responsabilidad por la comisión de las infracciones que se les imputan pues, idealmente, con ello se evitará que planteen recursos ante los tribunales contra sus resoluciones sancionadoras.

Este mismo objetivo fue buscado por la Comisión Europea cuando introdujo la terminación mediante settlements (reducción de la multa a cambio del reconocimiento de la responsabilidad). Quizás por la ausencia de este mecanismo, la Guía de compliance de competencia introdujo con calzador esta condición adicional que cuestionábamos y que no avalada por las mejores prácticas de las autoridades de competencia de nuestro entorno.

Siendo previsible que la terminación mediante settlements terminará siendo incorporada a nuestra Ley de Defensa de la Competencia, antes o después, y por ser una cuestión ajena a la configuración de un programa de compliance de competencia, entendemos recomendable que se aproveche esta revisión de la Guía de la CNMC para que, en adelante, no se supedite la concesión de los beneficios por tener un programa de compliance a la concurrente adopción por la empresa investigada de estas medidas reactivas de colaboración con la autoridad en el procedimiento sancionador.

Estas modificaciones parciales que humildemente proponemos para la Guía de compliance de la CNMC entendemos que ayudarán a que siga creciendo exitosamente la concienciación y el cumplimiento de la normativa de competencia en nuestro país.

Fuente.- El Confidencial