I Congreso de Comliance en Pequeñas Organizaciones bajo el lema "La Implantación eficaz del Compliance en la pymes", organizado por el Grupo ASCOM Compliance en pequeñas organizaciones.

Julián Sánchez Melgar en el Congreso de ASCOM: el derecho penal también mira a las pymes.

El magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo inaugura el I

Congreso de ASCOM advirtiendo de que organizarse para prevenir delitos

no es una opción sino la única defensa real ante los tribunales.

Pocas veces una sala de congreso escucha algo tan incómodo dicho con tanta

calma. Julián Sánchez Melgar, magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal

Supremo desde el año 2000 y exfiscal general del Estado, tomó la palabra en

la inauguración del Congreso de ASCOM sobre “Compliance en las

Pequeñas Organizaciones”, y fue al grano desde el primer minuto: la

responsabilidad penal corporativa no es un asunto de grandes empresas.

«Una de las características fundamentales del derecho penal del siglo XXI ha

sido la ampliación del sujeto penal a las personas jurídicas».

Y una persona jurídica, recordó, puede ser una multinacional, pero también una

pequeña sociedad limitada, una cooperativa o una asociación de vecinos con

trabajadores en nómina.

Fue en el Instituto de Ingeniería de España, escenario elegido para acoger la

primera edición de este evento. Sánchez Melgar abrió fuego con una ponencia

inaugural tan técnica en su fondo como accesible en sus formas: «La

responsabilidad penal de las personas jurídicas de pequeñas dimensiones».

Una intervención que dejó poco espacio para la comodidad.

Un cambio histórico que llegó para quedarse.

El magistrado arrancó con perspectiva histórica para situar el debate. Hasta la

Ley Orgánica 5/2010, que entró en vigor el 23 de diciembre de ese año, el

derecho penal era, en sus palabras, «esencialmente antropocéntrico».

Un hombre o una mujer podían delinquir. Una empresa, no. El viejo aforismo

romano societas delinquere non potest —la sociedad no puede delinquir—

gobernó durante siglos la dogmática penal.

Esa regla saltó por los aires con una modificación legislativa que Sánchez

Melgar calificó como «uno de los hechos históricos del derecho penal del siglo

XXI».

Hoy, recordó, nadie discute ya ese modelo de responsabilidad. La discusión

está en cómo aplicarlo bien.

Y aquí entró el primer aviso para navegantes: la ley no distingue entre

grandes y pequeñas compañías con la generosidad que cabría esperar.

Apenas una norma —el artículo 31 bis, apartado 3, del Código Penal— prevé

una modulación para las empresas de pequeñas dimensiones, permitiendo que

el control de cumplimiento recaiga directamente en los propios administradores,

en lugar de exigir un órgano autónomo separado.

Para todo lo demás, el rasero es el mismo.

El Compliance como salvavidas, no como adorno.

El magistrado fue rotundo al explicar el fundamento de la responsabilidad penal

corporativa, y lo hizo con una imagen sencilla pero poderosa: «Si haces todo

lo que está en tu mano para evitar que algo se cometa dentro de tu

empresa, y aun así se comete, no eres responsable «.

Esta es la clave del sistema. La responsabilidad penal de una persona jurídica

no nace porque uno de sus empleados haya delinquido, sino porque la

empresa no se organizó adecuadamente para impedirlo.

El defecto de organización es el verdadero fundamento del delito corporativo.

Eso convierte al Compliance en algo más que un trámite burocrático. Un

programa de cumplimiento normativo eficaz no es una garantía de

impunidad—» el Compliance no se predica de sus resultados», aclaró—, pero

sí es la mejor defensa disponible ante un tribunal.

Si la empresa puede demostrar que tenía implantados controles

razonables, y que el delito se cometió a pesar de ellos, el derecho penal

puede exonerarla.

Si no puede demostrarlo, la condena es prácticamente inevitable.

Las asociaciones también están en el mapa.

Uno de los momentos más reveladores de la ponencia llegó cuando Sánchez

Melgar puso el foco sobre un punto que muchos ignoran: las asociaciones sin

ánimo de lucro también son personas jurídicas y, por tanto, también pueden

incurrir en responsabilidad penal.

«No tenemos ánimo de lucro, pero no queremos perder el dinero. Son cosas

distintas», parafraseó con cierta ironía a quienes creen que su forma jurídica

les blinda.

El magistrado ilustró el argumento con ejemplos de la vida real: asociaciones

de enfermos de Alzheimer con centros que dan empleo a treinta o cuarenta

personas.

«Cuántos empresarios querrían tener 35 o 40 trabajadores? Perfectamente.

Pues eso es lo que son», dijo, antes de señalar que la única exclusión real del

sistema afecta a los entes sin personalidad jurídica —como las comunidades

de propietarios— y a las administraciones públicas.

Las sociedades unipersonales: el límite del sistema dual.

Fue en el tramo final de su intervención donde Sánchez Melgar abordó uno de

los debates más candentes para el universo pyme: ¿puede condenarse a la

vez al empresario individual y a su sociedad cuando ambos son, en la

práctica, la misma persona?.

La respuesta del Tribunal Supremo, plasmada en una sentencia de noviembre

de 2022, es que no. En las sociedades mercantiles tan pequeñas que son

controladas en exclusiva por su único dueño —quien además las administra y

realiza todos los controles—, no cabe una doble condena.

La lógica es impecable: «¿Cómo vamos a condenar al empresario porque ha

cometido un delito y a su empresa por no haberle controlado a él mismo, que

es el único dueño?».

Eso, en palabras del magistrado, simplemente no casa con el derecho penal.

La imputabilidad de la persona jurídica, que arranca de su capacidad de

organizarse, resulta imposible cuando organización y persona física se

confunden en una sola.

Un debate que no ha hecho más que empezar.

Sánchez Melgar cerró con un par de cuestiones dogmáticas abiertas que dejó

como reto intelectual al auditorio: ¿puede una persona jurídica cometer un

delito en grado de tentativa? ¿Puede ser cómplice, o solo autora?.

En ambos casos, el magistrado se inclinó por la prudencia: la teoría general del

delito corporativo tiene apenas 16 años de rodaje, mientras que la de las

personas físicas lleva más de dos siglos en construcción y «tampoco está

cerrada».

La ciencia penal tiene trabajo por delante.

Sánchez Melgar fue presentado por la vicepresidenta de ASCOM, Lucía

Sánchez-Ocaña, quien repasó una trayectoria que incluye la Gran Cruz de la

Orden de San Raimundo de Peñafort y el paso por la Fiscalía General del

Estado, el magistrado demostró que la complicidad entre la justicia penal y el

mundo del Compliance no es un matrimonio de conveniencia, sino una

necesidad estructural del sistema.

El mensaje de fondo del Congreso quedó así fijado desde el primer turno

de palabra: en la era del derecho penal corporativo, el tamaño no exime. Y

quien no lo haya entendido aún tiene, al menos, la ventaja de haber

llegado a tiempo de corregirlo.

Fuente.- Juan López